透析违约的“庐山真面目”
时间：2005-06-12 23:52:00
手机看文章
扫描二维码
随时随地手机看文章
[导读]依托华东政法学院师生的法律专业基础知识，建立了一个园区学生就业维权中心，开展诸如咨询、法规宣传、代理诉讼等活动，全方位维护毕业生的合法权益。相信在这样一种模式下，毕业生权益的保护可以上升到一个新的台阶。
毕业生就业过程中的违约现象近年呈逐年上升的趋势，违约问题已经成为毕业生、用人单位和学校碰到的一个难题。而且现在许多毕业生、用人单位甚至学校对于违约问题的实质及违约问题的处理都缺乏一个明确的认识，因此很容易造成就业纠纷。违约是一个法律问题，本文试图就毕业生就业过程中违约的相关问题做一些法律上探讨。
案例一
小吴是浙江某高校一名计算机专业应届毕业生，由于很早就听说今年的就业形势比较差，因此像许多毕业生一样有一种有单位就签的想法。去年12月份的时候，考虑到专业比较对口，就与一家网络公司签定了就业协议。今年3月浙江省招录公务员，条件不错的她很顺利地通过了笔试、面试、政审等程序，最终幸运地被省科委录取。小吴权衡再三，觉得还是公务员比较适合自己，于是准备违约到学校重新领取就业协议，但学校说必须先与网络公司解除原先的就业协议，才能给新的协议。网络公司则对小吴的违约行为比较恼火，以就业协议中“一方提出变更协议，需征得另两方同意违约”为由，不允许小吴违约，也拒绝出具解除证明。小吴陷入了两难的境地。
案例二
小王学的是物流专业，这两年上海的物流行业发展很迅速。因此在2003年就业时，他很早就找到了一家海运代理公司，各方面条件都不错，他觉得很满意，就与之签订了就业协议。协议约定谁提出违约，违约金30000元。看到人家都在忙着找工作，小王觉得自己很幸运，憧憬着美好的未来。没想到到单位报到后，单位以种种借口一直不与他签订劳动合同，并因此无法享受很多待遇。小王多次交涉无果，想违约解除协议，但一想到30000元违约金就只能忍气吞声了。
专家点评：
上述两个案例都涉及到毕业生就业过程中的违约问题。
案例一是毕业生违约的典型，现在越来越多的毕业生就业会碰到这种情况。由于就业形势的严峻，许多毕业生往往先签一个保底的单位，如果以后有更好的单位的话，就违约解除先签订的就业协议，再与新的单位签约。案例中学校的做法是对的，领新的就业协议必须以违约解除原有协议(确切地说，为毕业生违约，向用人单位承担违约责任，然后双方就业协议的效力消灭)为前提，否则可能出现一人签两个单位的情况。但是网络公司不允许小吴违约的做法是不符合法律规定的。违约其实是小吴单方的意思表示就可以做出的行为，只是她要就其违约的行为承担违约责任，而根本无需征得用人单位或者学校的同意。全国就业协议中的上述规定，本意是限制各方违约，但实际上与法律精神是不符的。网络公司的正确做法应当是要求小吴承担违约责任，然后出具相关解约证明。
案例二中的情况在毕业生就业过程中也经常会出现，初看好像与违约没什么关系，但实际上这是一种单位违约的情况。就业协议的履行时间应当是毕业生报到签订劳动合同时，履行的内容是将就业协议中的各项内容体现在签订的劳动合同中。案例中的物流公司，在就业协议履行期限到来时，能够履行协议而故意拖延不签订劳动合同，属于迟延履行，已经构成违约。小王多次催告后，公司在合理期限内仍未履行，已符合法定解除条件，小王可解除就业协议，并要求对方承担违约责任。另外，双方约定的违约金也明显过高，与实际损失很难相符。
专家出招：
毕业生就业过程中的违约现象近年呈逐年上升的趋势，违约问题已经成为毕业生、用人单位和学校碰到的一个难题。而且现在许多毕业生、用人单位甚至学校对于违约问题的实质及违约问题的处理都缺乏一个明确的认识，因此很容易造成就业纠纷。违约是一个法律问题，下面就毕业生就业过程中违约的相关问题做一些法律上探讨。
1、违约的前提——有效就业协议的存在
毕业生就业过程中的违约，顾名思义就是毕业生或者用人单位违反事先约定的就业协议。“违约必须有约可违”，因此构成违约的一个根本性的前提条件就是一份有效的就业协议书的存在。如果根本不存在就业协议或者存在的就业协议是无效的，则不存在违约的问题，也就是通常所说的“无约可违”，那当然也就不需要承担违约责任。很多单位和毕业生都没有明确地认识到这一点，一般都是简单地认为一方不履行就业协议就是违约，而根本没有考虑协议本身的存在及有效性。
一般来说，一份有效就业协议的存在需满足以下四个条件：(1)必须是在意思自治、平等协商、诚实信用的基础上订立的，也就是说协议的订立必须是双方在平等友好协商的基础上各自真实意思表示的结果，·同时应诚信地交待自己的真实情况；(2)主体适格，主要是指协议双方中，一方必须是在经教育部批准的高等院校正式计划录取、并能按时取得毕业资格的应届毕业生，另一方则是经依法登记注册或者上级主管机关批准的，并且正常营业、当年度有用人计划的用人单位{3} 内容合法，主要是指协议中相关条款的规定必须符合法律法规的规定；(4)程序规范，只有通过一定的规范程序签订的就业协议才是有效的。
2、违约的属性——分清违约与违约责任
从法理角度分析，违约是一种行为，指一方不履行就业协议或者履行就业不符合事先约定。而且，违约是一种单方意思表示的行为，只要一方实际的或者明确表示不履行协议，则违约就成立。而违约责任则是基于一方违约行为的发生而应当承担的一种民事责任。违约是承担违约责任的前提，违约责任则是违约行为的后果。一份就业协议签订后，协议各方有全面、实际、及时履行协议的义务，但是法理上并没有有义务就必须要履行的强制性规定，而是规定了在承担一定责任的基础上有不履行相应义务的权利。因此从某种程度上说，只要一方愿意承担违约责任，他就可以违约，当然他违约也无需征得对方的同意。如果一方有意不履行或者不适当履行就业协议，而又征得了对方的同意，那就变成了双方协商变更或者解除协议的问题，而不是违约问题。所以说，违约是无需征得对方同意的。在全国普通高等院校毕业生就业协议中，“三方都应严格履行本协议，若有一方提出变更协议，须征得另两方同意违约，由违约方承担违约责任。”这种说法从法理的角度来讲是站不住脚的，只能理解为教育行政部门与学校规范和减少违约行为，保证毕业生就业工作顺利开展而采取的一种措施。
3、违约的定性——怎样才算违约?
那么就业协议签订以后，协议各方在履行就业协议的过程中，什么样的行为才算违约呢?大部分毕业生和用人单位都简单地认为，违约就是各方完全不履行就业协议，或者是用人单位不愿再聘用毕业生，属单位违约；或者是毕业生另签单位，不愿再到该单位工作，属毕业生违约。实则不然，违反就业协议是一个比较宽泛的概念，违约有多种情况：
(1)完全不履行就业协约。
首先要明确的一点是，所谓就业协议得到履行，按照就业协议的性质和相关条款的规定，是指毕业生在毕业后到用人单位报到时，用人单位应当与之签订劳动合同或者聘用合同，并且合同的内容应该与就业协议的主要内容保持一致。不履行就业协议是指协议履行期限到来时，一方不能履行或者拒绝履行协议的内容。不履行就业协议违约主要表现在毕业生毕业后不到用人单位报到或者用人单位拒绝接收已签协议前来报到的毕业生。这是一种根本性的违约。
(2)迟延履行就业协议。
各方签订的就业协议中，往往有一些涉及协议履行的时间性条款。当约定的履行期限到来时，一方能够履行而不履行，即为迟延履行的违约。就业协议要求用人单位在毕业生报到时与毕业生签订劳动合同，一些单位却以种种借口拖延，迟迟不肯签订，这是就业协议中最为典型的属于迟延履行的违约。
(3)不适当履行或瑕疵履行就业协议。
这里主要是指一方虽然履行了就业协议，但是其履行的内容不符合就业协议的规定。不适当履行就业协议也是一种非常常见的违约形式，但是由于一般人只认为一方拒绝履行协议是违约，反倒忽视了这种违约形式的存在。该形式主要表现为虽然用人单位在毕业生前来报到时履行协议签订了劳动合同，但是变更了协议中关于工资福利待遇、服务年限、培训机会等方面条款的规定，使之与就业协议的规定不相符合。
(4)预期违反就业协议。
又叫先期违约，指就业协议的一方在协议的履行期限即报到时间到来之前，明确表示今后将不履行就业协议或者以行动表明履行期到来后将不履行就业协议。应该说这是最常见的，也是大家都普遍认为和理解的一种就业协议违约方式。常见的形式有：毕业生在与单位签订就业协议后，因考取研究生准备继续读书或与更好的单位签约而明确告知单位毕业后将不去单位上班；毕业生与一单位签订就业协议后，又在毕业后报到前办好手续出国留学了，就以行动表明不可能在履行期到来时履行就业协议；用人单位与毕业生签订就业协议后，又以用人指标审批未通过为由，明确告知毕业生将来不会录用等等。
4、几种情况不属于就业协议的违约
从上面可以看出，就业协议的违约有多种形式，以前我们关注的主要是就业协议履行期到来之前的违约，而对其他形式关注较少。在明确了属于违约的各种情况后，我们也应该了解一下哪些情况是不属于就业协议违约范畴的。只有对这两个方面都有了明确的、全面深入的了解，才能更好地把握违约的定性，毕业生和用人单位也才能有针对性地保护自己的合法权益。
一般来说，下面几种情况不属于就业协议的违约：
(1)协议一方违反就业协议，但是就业协议是无效的，不属违约。
如上所述，违约及违约责任的成立，必须以有效的就业协议存在为前提。无效的就业协议，自始不发生法律效力，对双方没有任何约束力，也就不存在履约和违约的问题。无效的就业协议主要有：协议一方或者双方不具备合法的主体资格；就业协议内容不合法或损害公共利益；请人代签的就业协议无效等等。
(2)就业协议各方协商变更或者解除就业协议的，不属违约。
就业协议的订立是各方协商一致的结果，是各方共同的意思表示。协议各方在平等的基础上，通过充分协商一致同意就就业协议的某些条款进行变更甚至解除就业协议的，属合意变更或者解除合同的范畴，是符合各方的利益的，因而不属于违约。而违约是关于协议履行的单方面的意思表示，一般来说，一方的违约必然会给另一方带来损害。
(3)就业协议解除或者终止事由出现时，一方或者各方通过行使解除权解除协议的或者协议终止的，不属违约。
协议解除事由可以分为法定解除事由和约定解除事由，法定解除事由主要是指不可抗力使协议目的不能实现、案例中提到的经催告、迟延履行者在合理期限内仍不履行等等情况，约定解除事由是协议各方经协商，事先在就业协议中约定的解除事由。当这些事由出现时，一方或者各方可行使解除权解除协议。同样的，事先约定了协议终止事由的，事由出现时，协议自然终止。这两种情况都是协议本身自身的规定，不是协议一方对这些内容的违反，因而不属于违约。为减少毕业生就业过程中所引发的纠纷，约定协议解除条件或者终止事由的做法已经得到越来越多毕业生、用人单位甚至是各省市毕业生就业主管部门的重视，《上海市普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》今年首次通过格式条款的形式规定了毕业生和用人单位可以解除就业协议的情形。
(4)附条件的就业协议，因为条件的成就或者不成就而使协议不生效的，不属于违约。
如就业协议约定：毕业生如考上研究生，则就业协议不生效。则用人单位不能因为毕业生考上研究生不能履行就业协议而要求其承担违约责任。
5、违约责任——兼谈违约金的数额
如前所述，我们知道就业协议的方或各方不履行协议或者履行协议不符合规定的为违约，违约是一种单方意思表示的行为，无需对方同意，当然前提是他愿意承担相应的违约责任。那么到底一方违约后，需要承担什么样的违约责任呢?大家的第一反应就是违约金，因为几乎所有的就业协议上都有类似的一条“一方违约，须承担违约金——元。”。违约金确实是违约责任的一种非常重要的形式，但却不是唯一的形式，违约责任的形式是多样性的。根据上述不同的就业协议违约的形式，违约方可以或者应当承担一种或者数种违约责任。
一般来说，违约责任有这么几种形式：
(1)继续履行或称强制实际履行：指违约方根据对方当事人的请求继续履行就业协议规定的义务，主要适用于迟延履行就业协议的违约。
(2)采取补救措施：指矫正就业协议的不适当履行，使履行缺陷得以消除，主要适用变更就业协议内容的瑕疵履行违约。
(3)赔偿损失：违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为受到的损失，这是最重要的违约责任形式，适用一切违约形式。
(4)违约金：依各方事先约定，一方违反就业协议时应当向另一方支付约定数量的金钱，这是就业过程中最常用的违约责任形式，基本适用各种违约形式。
(5)由于就业协议是一种具有一定人身性质的合同，因此可以适当要求违约方承担一定具有人身利益的责任。
上述几种违约责任的形式，可以单独适用，也可以互补结合适用，运用的方式是比较灵活的。违约金是就业协议当中适用最广泛的一种违约责任形式，也最为大家所关注，但是很多人对违约金的数额没有一个感性的认识。现实的就业过程中对于违约金的约定也是差距甚大，从500—50000元不等。
那么违约金到底有没有一个量化的标准呢?
法理上认为违约金有惩罚性违约金和赔偿性违约金之分。我国合同法目前确立的违约金制度是属于赔偿性违约金制度。也就是说，我国违约金制度的设立主要在于赔偿非违约一方因违约行为而遭受的损失，而不具有惩罚违约方的功用。根据这一制度原理很明显的违约金的数额应当与因违约行为而产生的损失数额相当。
由于违约金是预先约定的，很可能约定的数额与实际损失有很大的差异，造成不公平的结果。因此我国合同法第114 条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。’由此可以看出，一是违约金应当与实际损失相当，二是在两者有较大出入的情况下，法院或者仲裁机构在当事人申请下具有数额变更权。那么非违约方受到的损失应当怎么计算呢?按照我国劳动法的相关理论，违反就业协议造成的损失，对用人单位来说主要是招聘、培训、额外福利的相关费用，对毕业生来说主要是应聘的费用、就业机会和时间丧失造成的损失等等。因此，基于上述理论并考虑作为毕业生的现实经济状况，就业协议中的违约金的约定数额不宜过高，最好在5000元以下。动则约定几万违约金的就业协议各方发生争议，可以请求法院或者仲裁机构予以减少。
6、违约的预防与救济——诚信成本预防、法律援助救济
毕业生和用人单位签订就业协议后，都应当积极地履行协议规定的相关内容。由于协议是各方合意的结果，因此协议的实际、全面、及时履行对于各方来讲都是有百利而无一害的。相反的：，一方的违约，必然会给其他各方造成包括经济上、精力上、社会影响上的巨大损失。因此，面对逐年上升的违约率，各高校都采取了各种预防和控制措施，有些高校甚至从社会影响出发禁止毕业生违约。笔者认为现在许多的做法都是有失偏颇的，应该有针对性地采取一些措施：
对于毕业生：由于违约是协议一方的单方行为，从某种程度上讲可以说是毕业生的一种权利，因此禁止毕业生违约的做法是不符合法律精神的。但确实过高的违约率对学校的社会声誉有巨大的影响，因此可以采取力0重毕业生的违约责任，使其觉得违约成本太高而放弃违约的做法来限制违约。但是加重违约责任不能一味强调经济责任，可以结合上面提到的承担一定的人身利益责任。毕竟毕业生违约不符合现代社会的诚信理念，可以在其评优等方面给予一定限制。
对于单位：单位违约对于毕业生的影响是非常大的，甚至可能使毕业生错过最佳的就业时机。但是长久以来学校和相关部门也没有一套有效的对于违约单位的约束、惩罚机制。笔者认为除了追究单位的经济责任外，应重点将单位的违约状况放在其信誉和诚信纪录上。上海每年都对录用毕业生的单位进行信息登记，今年在审批蓝表时对单位进行打分，其中单位诚信度是一个重要方面。甚至可以考虑与工商部门联系，将企业的诚信作为年检或者考核的指标，一旦发现单位违约，学校可以要求工商部门备案。市场经济是诚信经济，这种做法有一定可行性，也可大大约束单位。
但是，即使有再好的预防工作，就业过程中的违约也是不可避免的。一旦一方发生违约，受损害方应当通过各种途径，积极采取法律手段维护自己的合法权益。但是先行条件下，由于受时间、财力、精力等各方面条件的限制，也由于没有一个适当的机构来处理此类纠纷，大部分受损害方特别是毕业生都选择了沉默，放弃了本来可以争取的权益。笔者认为，要解决这个难题，除了应当在就业指导中开展一定的法律基础教育外，还应当充分发挥民间组织的力量，建立义务性质的对困难或者权益受到侵害的毕业生提供法律援助的专门性机构。上海松江大学园区已经在市教委和园区管委会的领导和重视下，依托华东政法学院师生的法律专业基础知识，建立了一个园区学生就业维权中心，开展诸如咨询、法规宣传、代理诉讼等活动，全方位维护毕业生的合法权益。相信在这样一种模式下，毕业生权益的保护可以上升到一个新的台阶。
案例一
小吴是浙江某高校一名计算机专业应届毕业生，由于很早就听说今年的就业形势比较差，因此像许多毕业生一样有一种有单位就签的想法。去年12月份的时候，考虑到专业比较对口，就与一家网络公司签定了就业协议。今年3月浙江省招录公务员，条件不错的她很顺利地通过了笔试、面试、政审等程序，最终幸运地被省科委录取。小吴权衡再三，觉得还是公务员比较适合自己，于是准备违约到学校重新领取就业协议，但学校说必须先与网络公司解除原先的就业协议，才能给新的协议。网络公司则对小吴的违约行为比较恼火，以就业协议中“一方提出变更协议，需征得另两方同意违约”为由，不允许小吴违约，也拒绝出具解除证明。小吴陷入了两难的境地。
案例二
小王学的是物流专业，这两年上海的物流行业发展很迅速。因此在2003年就业时，他很早就找到了一家海运代理公司，各方面条件都不错，他觉得很满意，就与之签订了就业协议。协议约定谁提出违约，违约金30000元。看到人家都在忙着找工作，小王觉得自己很幸运，憧憬着美好的未来。没想到到单位报到后，单位以种种借口一直不与他签订劳动合同，并因此无法享受很多待遇。小王多次交涉无果，想违约解除协议，但一想到30000元违约金就只能忍气吞声了。
专家点评：
上述两个案例都涉及到毕业生就业过程中的违约问题。
案例一是毕业生违约的典型，现在越来越多的毕业生就业会碰到这种情况。由于就业形势的严峻，许多毕业生往往先签一个保底的单位，如果以后有更好的单位的话，就违约解除先签订的就业协议，再与新的单位签约。案例中学校的做法是对的，领新的就业协议必须以违约解除原有协议(确切地说，为毕业生违约，向用人单位承担违约责任，然后双方就业协议的效力消灭)为前提，否则可能出现一人签两个单位的情况。但是网络公司不允许小吴违约的做法是不符合法律规定的。违约其实是小吴单方的意思表示就可以做出的行为，只是她要就其违约的行为承担违约责任，而根本无需征得用人单位或者学校的同意。全国就业协议中的上述规定，本意是限制各方违约，但实际上与法律精神是不符的。网络公司的正确做法应当是要求小吴承担违约责任，然后出具相关解约证明。
案例二中的情况在毕业生就业过程中也经常会出现，初看好像与违约没什么关系，但实际上这是一种单位违约的情况。就业协议的履行时间应当是毕业生报到签订劳动合同时，履行的内容是将就业协议中的各项内容体现在签订的劳动合同中。案例中的物流公司，在就业协议履行期限到来时，能够履行协议而故意拖延不签订劳动合同，属于迟延履行，已经构成违约。小王多次催告后，公司在合理期限内仍未履行，已符合法定解除条件，小王可解除就业协议，并要求对方承担违约责任。另外，双方约定的违约金也明显过高，与实际损失很难相符。
专家出招：
毕业生就业过程中的违约现象近年呈逐年上升的趋势，违约问题已经成为毕业生、用人单位和学校碰到的一个难题。而且现在许多毕业生、用人单位甚至学校对于违约问题的实质及违约问题的处理都缺乏一个明确的认识，因此很容易造成就业纠纷。违约是一个法律问题，下面就毕业生就业过程中违约的相关问题做一些法律上探讨。
1、违约的前提——有效就业协议的存在
毕业生就业过程中的违约，顾名思义就是毕业生或者用人单位违反事先约定的就业协议。“违约必须有约可违”，因此构成违约的一个根本性的前提条件就是一份有效的就业协议书的存在。如果根本不存在就业协议或者存在的就业协议是无效的，则不存在违约的问题，也就是通常所说的“无约可违”，那当然也就不需要承担违约责任。很多单位和毕业生都没有明确地认识到这一点，一般都是简单地认为一方不履行就业协议就是违约，而根本没有考虑协议本身的存在及有效性。
一般来说，一份有效就业协议的存在需满足以下四个条件：(1)必须是在意思自治、平等协商、诚实信用的基础上订立的，也就是说协议的订立必须是双方在平等友好协商的基础上各自真实意思表示的结果，·同时应诚信地交待自己的真实情况；(2)主体适格，主要是指协议双方中，一方必须是在经教育部批准的高等院校正式计划录取、并能按时取得毕业资格的应届毕业生，另一方则是经依法登记注册或者上级主管机关批准的，并且正常营业、当年度有用人计划的用人单位{3} 内容合法，主要是指协议中相关条款的规定必须符合法律法规的规定；(4)程序规范，只有通过一定的规范程序签订的就业协议才是有效的。
2、违约的属性——分清违约与违约责任
从法理角度分析，违约是一种行为，指一方不履行就业协议或者履行就业不符合事先约定。而且，违约是一种单方意思表示的行为，只要一方实际的或者明确表示不履行协议，则违约就成立。而违约责任则是基于一方违约行为的发生而应当承担的一种民事责任。违约是承担违约责任的前提，违约责任则是违约行为的后果。一份就业协议签订后，协议各方有全面、实际、及时履行协议的义务，但是法理上并没有有义务就必须要履行的强制性规定，而是规定了在承担一定责任的基础上有不履行相应义务的权利。因此从某种程度上说，只要一方愿意承担违约责任，他就可以违约，当然他违约也无需征得对方的同意。如果一方有意不履行或者不适当履行就业协议，而又征得了对方的同意，那就变成了双方协商变更或者解除协议的问题，而不是违约问题。所以说，违约是无需征得对方同意的。在全国普通高等院校毕业生就业协议中，“三方都应严格履行本协议，若有一方提出变更协议，须征得另两方同意违约，由违约方承担违约责任。”这种说法从法理的角度来讲是站不住脚的，只能理解为教育行政部门与学校规范和减少违约行为，保证毕业生就业工作顺利开展而采取的一种措施。
3、违约的定性——怎样才算违约?
那么就业协议签订以后，协议各方在履行就业协议的过程中，什么样的行为才算违约呢?大部分毕业生和用人单位都简单地认为，违约就是各方完全不履行就业协议，或者是用人单位不愿再聘用毕业生，属单位违约；或者是毕业生另签单位，不愿再到该单位工作，属毕业生违约。实则不然，违反就业协议是一个比较宽泛的概念，违约有多种情况：
(1)完全不履行就业协约。
首先要明确的一点是，所谓就业协议得到履行，按照就业协议的性质和相关条款的规定，是指毕业生在毕业后到用人单位报到时，用人单位应当与之签订劳动合同或者聘用合同，并且合同的内容应该与就业协议的主要内容保持一致。不履行就业协议是指协议履行期限到来时，一方不能履行或者拒绝履行协议的内容。不履行就业协议违约主要表现在毕业生毕业后不到用人单位报到或者用人单位拒绝接收已签协议前来报到的毕业生。这是一种根本性的违约。
(2)迟延履行就业协议。
各方签订的就业协议中，往往有一些涉及协议履行的时间性条款。当约定的履行期限到来时，一方能够履行而不履行，即为迟延履行的违约。就业协议要求用人单位在毕业生报到时与毕业生签订劳动合同，一些单位却以种种借口拖延，迟迟不肯签订，这是就业协议中最为典型的属于迟延履行的违约。
(3)不适当履行或瑕疵履行就业协议。
这里主要是指一方虽然履行了就业协议，但是其履行的内容不符合就业协议的规定。不适当履行就业协议也是一种非常常见的违约形式，但是由于一般人只认为一方拒绝履行协议是违约，反倒忽视了这种违约形式的存在。该形式主要表现为虽然用人单位在毕业生前来报到时履行协议签订了劳动合同，但是变更了协议中关于工资福利待遇、服务年限、培训机会等方面条款的规定，使之与就业协议的规定不相符合。
(4)预期违反就业协议。
又叫先期违约，指就业协议的一方在协议的履行期限即报到时间到来之前，明确表示今后将不履行就业协议或者以行动表明履行期到来后将不履行就业协议。应该说这是最常见的，也是大家都普遍认为和理解的一种就业协议违约方式。常见的形式有：毕业生在与单位签订就业协议后，因考取研究生准备继续读书或与更好的单位签约而明确告知单位毕业后将不去单位上班；毕业生与一单位签订就业协议后，又在毕业后报到前办好手续出国留学了，就以行动表明不可能在履行期到来时履行就业协议；用人单位与毕业生签订就业协议后，又以用人指标审批未通过为由，明确告知毕业生将来不会录用等等。
4、几种情况不属于就业协议的违约
从上面可以看出，就业协议的违约有多种形式，以前我们关注的主要是就业协议履行期到来之前的违约，而对其他形式关注较少。在明确了属于违约的各种情况后，我们也应该了解一下哪些情况是不属于就业协议违约范畴的。只有对这两个方面都有了明确的、全面深入的了解，才能更好地把握违约的定性，毕业生和用人单位也才能有针对性地保护自己的合法权益。
一般来说，下面几种情况不属于就业协议的违约：
(1)协议一方违反就业协议，但是就业协议是无效的，不属违约。
如上所述，违约及违约责任的成立，必须以有效的就业协议存在为前提。无效的就业协议，自始不发生法律效力，对双方没有任何约束力，也就不存在履约和违约的问题。无效的就业协议主要有：协议一方或者双方不具备合法的主体资格；就业协议内容不合法或损害公共利益；请人代签的就业协议无效等等。
(2)就业协议各方协商变更或者解除就业协议的，不属违约。
就业协议的订立是各方协商一致的结果，是各方共同的意思表示。协议各方在平等的基础上，通过充分协商一致同意就就业协议的某些条款进行变更甚至解除就业协议的，属合意变更或者解除合同的范畴，是符合各方的利益的，因而不属于违约。而违约是关于协议履行的单方面的意思表示，一般来说，一方的违约必然会给另一方带来损害。
(3)就业协议解除或者终止事由出现时，一方或者各方通过行使解除权解除协议的或者协议终止的，不属违约。
协议解除事由可以分为法定解除事由和约定解除事由，法定解除事由主要是指不可抗力使协议目的不能实现、案例中提到的经催告、迟延履行者在合理期限内仍不履行等等情况，约定解除事由是协议各方经协商，事先在就业协议中约定的解除事由。当这些事由出现时，一方或者各方可行使解除权解除协议。同样的，事先约定了协议终止事由的，事由出现时，协议自然终止。这两种情况都是协议本身自身的规定，不是协议一方对这些内容的违反，因而不属于违约。为减少毕业生就业过程中所引发的纠纷，约定协议解除条件或者终止事由的做法已经得到越来越多毕业生、用人单位甚至是各省市毕业生就业主管部门的重视，《上海市普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》今年首次通过格式条款的形式规定了毕业生和用人单位可以解除就业协议的情形。
(4)附条件的就业协议，因为条件的成就或者不成就而使协议不生效的，不属于违约。
如就业协议约定：毕业生如考上研究生，则就业协议不生效。则用人单位不能因为毕业生考上研究生不能履行就业协议而要求其承担违约责任。
5、违约责任——兼谈违约金的数额
如前所述，我们知道就业协议的方或各方不履行协议或者履行协议不符合规定的为违约，违约是一种单方意思表示的行为，无需对方同意，当然前提是他愿意承担相应的违约责任。那么到底一方违约后，需要承担什么样的违约责任呢?大家的第一反应就是违约金，因为几乎所有的就业协议上都有类似的一条“一方违约，须承担违约金——元。”。违约金确实是违约责任的一种非常重要的形式，但却不是唯一的形式，违约责任的形式是多样性的。根据上述不同的就业协议违约的形式，违约方可以或者应当承担一种或者数种违约责任。
一般来说，违约责任有这么几种形式：
(1)继续履行或称强制实际履行：指违约方根据对方当事人的请求继续履行就业协议规定的义务，主要适用于迟延履行就业协议的违约。
(2)采取补救措施：指矫正就业协议的不适当履行，使履行缺陷得以消除，主要适用变更就业协议内容的瑕疵履行违约。
(3)赔偿损失：违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为受到的损失，这是最重要的违约责任形式，适用一切违约形式。
(4)违约金：依各方事先约定，一方违反就业协议时应当向另一方支付约定数量的金钱，这是就业过程中最常用的违约责任形式，基本适用各种违约形式。
(5)由于就业协议是一种具有一定人身性质的合同，因此可以适当要求违约方承担一定具有人身利益的责任。
上述几种违约责任的形式，可以单独适用，也可以互补结合适用，运用的方式是比较灵活的。违约金是就业协议当中适用最广泛的一种违约责任形式，也最为大家所关注，但是很多人对违约金的数额没有一个感性的认识。现实的就业过程中对于违约金的约定也是差距甚大，从500—50000元不等。
那么违约金到底有没有一个量化的标准呢?
法理上认为违约金有惩罚性违约金和赔偿性违约金之分。我国合同法目前确立的违约金制度是属于赔偿性违约金制度。也就是说，我国违约金制度的设立主要在于赔偿非违约一方因违约行为而遭受的损失，而不具有惩罚违约方的功用。根据这一制度原理很明显的违约金的数额应当与因违约行为而产生的损失数额相当。
由于违约金是预先约定的，很可能约定的数额与实际损失有很大的差异，造成不公平的结果。因此我国合同法第114 条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。’由此可以看出，一是违约金应当与实际损失相当，二是在两者有较大出入的情况下，法院或者仲裁机构在当事人申请下具有数额变更权。那么非违约方受到的损失应当怎么计算呢?按照我国劳动法的相关理论，违反就业协议造成的损失，对用人单位来说主要是招聘、培训、额外福利的相关费用，对毕业生来说主要是应聘的费用、就业机会和时间丧失造成的损失等等。因此，基于上述理论并考虑作为毕业生的现实经济状况，就业协议中的违约金的约定数额不宜过高，最好在5000元以下。动则约定几万违约金的就业协议各方发生争议，可以请求法院或者仲裁机构予以减少。
6、违约的预防与救济——诚信成本预防、法律援助救济
毕业生和用人单位签订就业协议后，都应当积极地履行协议规定的相关内容。由于协议是各方合意的结果，因此协议的实际、全面、及时履行对于各方来讲都是有百利而无一害的。相反的：，一方的违约，必然会给其他各方造成包括经济上、精力上、社会影响上的巨大损失。因此，面对逐年上升的违约率，各高校都采取了各种预防和控制措施，有些高校甚至从社会影响出发禁止毕业生违约。笔者认为现在许多的做法都是有失偏颇的，应该有针对性地采取一些措施：
对于毕业生：由于违约是协议一方的单方行为，从某种程度上讲可以说是毕业生的一种权利，因此禁止毕业生违约的做法是不符合法律精神的。但确实过高的违约率对学校的社会声誉有巨大的影响，因此可以采取力0重毕业生的违约责任，使其觉得违约成本太高而放弃违约的做法来限制违约。但是加重违约责任不能一味强调经济责任，可以结合上面提到的承担一定的人身利益责任。毕竟毕业生违约不符合现代社会的诚信理念，可以在其评优等方面给予一定限制。
对于单位：单位违约对于毕业生的影响是非常大的，甚至可能使毕业生错过最佳的就业时机。但是长久以来学校和相关部门也没有一套有效的对于违约单位的约束、惩罚机制。笔者认为除了追究单位的经济责任外，应重点将单位的违约状况放在其信誉和诚信纪录上。上海每年都对录用毕业生的单位进行信息登记，今年在审批蓝表时对单位进行打分，其中单位诚信度是一个重要方面。甚至可以考虑与工商部门联系，将企业的诚信作为年检或者考核的指标，一旦发现单位违约，学校可以要求工商部门备案。市场经济是诚信经济，这种做法有一定可行性，也可大大约束单位。
但是，即使有再好的预防工作，就业过程中的违约也是不可避免的。一旦一方发生违约，受损害方应当通过各种途径，积极采取法律手段维护自己的合法权益。但是先行条件下，由于受时间、财力、精力等各方面条件的限制，也由于没有一个适当的机构来处理此类纠纷，大部分受损害方特别是毕业生都选择了沉默，放弃了本来可以争取的权益。笔者认为，要解决这个难题，除了应当在就业指导中开展一定的法律基础教育外，还应当充分发挥民间组织的力量，建立义务性质的对困难或者权益受到侵害的毕业生提供法律援助的专门性机构。上海松江大学园区已经在市教委和园区管委会的领导和重视下，依托华东政法学院师生的法律专业基础知识，建立了一个园区学生就业维权中心，开展诸如咨询、法规宣传、代理诉讼等活动，全方位维护毕业生的合法权益。相信在这样一种模式下，毕业生权益的保护可以上升到一个新的台阶。
下载文档
