“溯源”二维码链接其他产品信息，是否不妥？

 目前，二维码技术被广泛应用于各类食品的追溯。食品生产者通常会将二维码印刷在食品包装或者公布于网络销售平台上，方便消费者监督和查询，通过扫描二维码可以了解食品的生产流程、运输等相关信息。近期笔者发现，实践中出现了个别商家通过产品二维码链接至其他产品广告信息的现象，这一行为有无触碰法律底线，执法部门又该如何监管?笔者将通过下文的具体案例进行分析。

现象

2019年，消费者邓先生在母婴店购买了上海某公司经销的进口4段儿童配方调制乳粉。邓先生扫描罐身上的“溯源”二维码，却出现了该公司另一款3段幼儿配方乳粉产品的宣传页面。这令邓先生怀疑产品的来源是否正规、质量是否合格，随即拨打了12315热线进行咨询。

经执法人员询问调查，涉诉企业提供了营业执照、食品经营许可证、该批次产品报关单和入境货物检验检疫证明等相关证据材料。因这些并不足以认定产品质量是否合格，执法人员进行了现场取样抽检，最终检测结果显示产品质量为合格。

二维码扫出来的产品相关信息为何与本产品不一致?执法人员推测与二维码营销有关。经询问企业，其表示考虑到消费者为确认产品相关溯源信息必定会扫描包装上的二维码，因此将主推产品信息链接到溯源二维码上，以此实现对宣传内容的精准投放。

探析

对于这类行为，执法人员从以下方面展开了探讨。

首先，产品罐身上二维码扫描出来的图片是广告吗?

第一种观点认为，二维码扫出来的图片是食品标签。在《预包装食品标签通则》(GB 7718-2011) 的2.2部分中，将食品标签定义为食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。罐装乳粉是预包装食品，根据该规定，其罐身二维码符合该定义即为食品标签。以此类推，扫出来的图片也应该是食品标签。

第二种观点认为，二维码扫出来的图片是广告。《广告法》第二条第一款规定，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动，适用本法。图片内容符合该条款，适用该法。同时符合《互联网广告管理暂行办法》第三条对互联网广告的定义。

笔者赞同第二种观点。第一种观点错在“类推”。根据《预包装食品标签通则》中3.4部分的规定，应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者是食品标签的基本要求。上述案例中的乳粉罐身上的二维码链接信息没有介绍涉诉产品，而是介绍了另一款产品，显然与食品标签基本要求不符，而是更符合“商品经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品”。

其次，二维码扫出来的广告内容是否违法?

扫描出来的广告内容包括汉字、英文、配图。其中，两行汉字写着“含有DHA、胆碱、叶黄素三大关键营养素，助力宝宝大脑与视觉发育”，该内容对于消费者而言非常吸睛，这样的宣传有问题吗?

笔者认为有问题。必须明确广告宣传的是3段幼儿配方乳粉。根据《食品安全国家标准 较大婴儿和幼儿配方食品》(GB 10767-2010)4.4部分的规定，可选择性成分DHA、胆碱均在列其中，而非必须成分则包括蛋白质、脂肪、碳水化合物、维生素、矿物质等。根据《预包装特殊膳食用食品标签》(GB 13432-2013)规定，营养素是食物中具有特定生理作用，能维持机体生长、发育、活动、繁殖以及正常代谢所需的物质，包括蛋白质、脂肪、碳水化合物、矿物质及维生素等，而营养成分是食物中的营养素和除营养素以外的具有营养和(或)生理功能的其他食物成分。换言之，DHA、胆碱、叶黄素是营养成分而非营养素。所以“含有DHA、胆碱、叶黄素三大关键营养素”属于偷换概念，应视为虚假或者引人误解。

同时，DHA、胆碱、叶黄素是允许用于特殊膳食用食品的营养强化剂。根据《食品营养强化剂使用标准》(GB14880-2012)中4.5部分使用营养强化剂的要求，不应通过使用营养强化剂夸大食品中某一营养成分的含量或作用误导和欺骗消费者。“含有DHA、胆碱、叶黄素三大关键营养素，助力宝宝大脑与视觉发育”有夸大误导之嫌。

最后，针对这一现象，执法部门如何监管?

第一种观点认为， 该广告内容违反了《食品安全法》第七十三条的第一款规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”依照《食品安全法》第一百四十条第一款的规定：“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《广告法》的规定给予处罚。”

第二种观点认为，该广告内容违反了《广告法》第二十八条的规定，应直接依照《广告法》第五十五条的规定给予处罚。

第三种观点认为，该广告内容属于商业宣传，违反了《反不正当竞争法》第八条规定，应依照《反不正当竞争法》第二十条的规定给予处罚。

笔者认为第一种观点定性更合适。首先，涉及食品广告内容，《食品安全法》相对《广告法》来说属于特别法，优先适用。其次，商业广告和商业宣传从法律定义上来看有重合，但不是简单的包含关系，可以从媒介和形式上区分。

食品包装上“溯源”二维码链接至其他产品信息，可看作是网页上出现了其他产品的广告。假定二维码扫出来的内容虚假，是否能从其他角度定性?有一种观点认为，其危害性指向食品安全或公众对食品安全状况的知情权、选择权，适用《食品安全法》定性;反之，若与食品安全无关，主要是破坏了公平竞争的市场秩序，则适用《广告法》定性。笔者认为，这一观点值得商榷。诚然，《食品安全法》与《广告法》相比，前者侧重于保护食品安全，保障公众身体健康和生命安全，后者侧重于规范广告活动，保护消费者的合法权益，维护市场经济秩序。但食品安全范畴较难界定，不考虑标签和广告定义的区别，定性容易出现偏差。笔者建议依据《广告法》《互联网广告管理暂行办法》《食品全法》等法律法规以及相关食品安全国家标准综合考量后定性。