国美战争：中国企业风险管理警示录

本报记者 冯纶卜 北京报道
国美战争虽然没有落下帷幕，但是却已经成就了一个完整版本的中国企业法律风险管理案例。对于大多数中国企业而言，国美战争谁胜谁负已经变得不十分重要了，而从国美战争中汲取更多的风险管理教训，防止自身企业发生法律风险，可能才是最为重要的。基于此，《华夏时报》记者专访了著名企业法律风险管理专家，北京市智维律师事务所首席合伙人，北京市律师协会企业法律风险管理专业委员会主任陈晓峰先生，希望能够诠释国美战争给中国企业带来的风险警示。
所有权与经营权分离，是现代企业的重要标志之一。国美战争或将对中国企业现代化进程产生消极的影响。
《华夏时报》：您如何看待国美战争的影响？
陈晓峰：国美战争应该会给中国企业现代化的进程带来一定的消极影响。所有权和经营权的分离，是现代企业的重要标志之一，而“二权”的分离，需要建立完整的公司治理结构，其中，董事会又是最为重要的核心环节之一。
国美战争中，中国企业家无疑看到公司治理中董事会“妖魔化”的一面，而可能会忽略公司治理积极的一面。因为大家担心类似“国美战争”的事件有一天会同样发生在自己的企业上。
同时， “国美战争”事件可能会让企业家们认为中国职业经理人依然不成熟，甚至存有“道德缺陷”，如此，必然影响职业经理人群体的快速形成，这又反过来影响中国企业管理现代化的进程。
《华夏时报》：这一点可能也是很多人起初没有想到的。从您研究的角度来看，有没有积极方面的影响？
陈晓峰：任何事情都具有双面性。“国美战争”，其实就是国美电器法律风险的全面爆发，其原因是法律风险管理不到位所致。当然，国美战争也让中国企业家看到现代公司治理中所客观存在的诸多法律风险，如果中国企业家能够认识到这一点，并注重对自身企业法律风险进行尽早的识别、防范和管理，从而避免相应的法律风险发生，那就是积极的一面了。
《华夏时报》：上述影响无疑是沉重的，从法律风险管理的角度，您想对中国的企业家说点什么？
陈晓峰：法律风险是客观存在，不可回避的，唯一的途径是对法律风险进行正确的识别、评估、防范和管理，而不能“因噎废食”。
“国美战争”其实是国美法律风险集中爆发的体现，而这种风险具有一定的普遍性，因为中国很多企业都存在相应的公司治理法律风险，只不过爆发程度和形式不一样罢了。
《华夏时报》：据了解，您所在的律师机构对国美电器法律风险进行了一定的研究，能给我们具体谈谈吗？
陈晓峰：由于国美电器注册地和上市地均属于英美法系，加之资料有限，我们也只是做了一些初步性的研究，主要存在以下几个方面的法律风险：
第一，是刑事法律风险。如黄光裕因为犯单位行贿罪、非法经营罪、内幕交易罪被判处有期徒刑14年，黄光裕妻子杜鹃被法院判处有期徒刑3年。公司及高管刑事法律风险，是最为严重的法律风险之一，无论给公司还是高管本人，都会造成巨大伤害。国美电器及黄光裕本人遭遇上述刑事法律风险，不仅影响了国美电器业绩与声誉，更严重影响了作为上市公司的国美电器的良性发展。同时，也正是因为黄光裕刑事法律风险的爆发，导致了目前“国美战争”的发生。
第二，国美电器与北京国美同业竞争法律风险。虽然，国美电器上市之初，为避免同业竞争，北京国美将非上市门店交由国美电器托管，但是依然无法脱离同业竞争的干系，并且随着非上市门店的不断扩大，竞争也日益加剧。并由此导致黄光裕家族提出若2010年9月28日特别股东大会上“动议”未全部获得通过，北京国美将终止国美电器对非上市门店的委托经营授权。这一点，也应该被视为同业竞争的法律风险即将爆发。
第三，董事会授权不明确的法律风险。最近几年，国美电器股东大会一直授予董事会一般授权。但是由于国美电器大股东黄光裕的特殊处境，以及国美电器有限的股权结构，这样的一份授权蕴含巨大的法律风险，目前该法律风险已经爆发。
第四，股权激励计划悬而未决引发的法律风险。股权激励制度是现代企业人才激励体系中不可或缺的重要环节，建立股权激励机制是企业应对人才竞争的迫切需要。国美电器曾于2005年4月15日的临时股东大会上通过了国美电器股票期权计划的决议，但是一直迟迟没有实施，这给公司高层的稳定性带来致命的风险，该风险也已经爆发。
第五，董事选聘程序及责任不明确的法律风险。公司董事会作为公司经营的重要组成部分，其成员应该最大程度反映股东的意志，并通过反映股东的意志来代表股东的利益。显然，国美电器大多数董事已经不能代表股东的利益，这样的董事会也就不受股东控制。这些，都应该归结为董事选聘程序及责任不明确造成的法律风险。
第六，独立董事监督作用缺失的法律风险。回顾国美电器事件中，无论是国美电器行为、黄光裕个人行为、陈晓与贝恩公司协议、陈晓之股权激励计划实施，以及当前双方的隔空指责等等，都缺乏应该承担监督职责的独立董事的声音。独立董事监督职能的缺失，将会导致董事会变成脱缰的野马，会破坏股东大会与董事会间的平衡关系，最终导致公司内部治理的混乱。
《华夏时报》：上述法律风险应该是比较复杂的，该如何进行避免呢？
陈晓峰：你这个问题可能也比较复杂，我们可以做如下假设：
对于所遭遇的刑事法律风险，假设黄光裕在具体行为之前，请专业法律人士进行识别分析评估，相信都不会出现今天的牢狱之灾。
对于同业竞争问题，假设上市之初能够完全解决，或者上市之初承诺具体解决时间与步骤，也是能够避免的。
对于“一般性授权”，如果黄光裕在“赴狱”之前，能够对“一般授权”进行相应的限制，尽量减少授权的随意性，是可以避免由此产生的法律风险的。
对于2005年已经通过的股权激励计划，如果规定了具体的实施时间、实施步骤、行权条件、业绩考核等，也能够避免随意性和不确定性，也就不会产生相应的法律风险。
对于董事选任委派及责任，如果充分考虑到董事提名选任、董事职权、董事回避、董事撤换、董事任期、董事兼职职务限制、董事会议事规则、董事怠于行使权力救济，董事滥用权力救济、董事会与大股东僵局救济等各个领域所客观存在的法律风险，并在章程或制度设计中进行非常严格的“规制”，相信也能够防范相应的法律风险发生。[!--empirenews.page--]
对于独立董事，如果独立董事职责完善，相应的专业委员会(如决策、提名、薪酬、风险、审计委员会等)职能加强，则也能够强化国美电器公司治理结构，避免相应的法律风险。
只有对风险进行有效的识别评估，才能够采取相应的措施去防范和管理风险。可以说，黄光裕及其“智囊团”本身并没有对上述法律风险进行有效识别和评估，所以也谈不上“规避”和“化解”风险了，其法律风险爆发应该具有一定的必然性。
《华夏时报》：对于中国企业来说，黄光裕及国美电器所遭遇的法律风险，应该是具有一定的普遍性吧？
陈晓峰：是的。中国太多企业所存在的公司治理法律风险，已经实际上严重制约中国企业的发展，“国美战争”只不过法律风险爆发的一种表现。这犹如人的健康一样，住院或死亡是疾病严重爆发的一种表现形式，而疾病每天侵蚀我们健康的躯体是另外一种表现形式，只不过是我们容易忽视它的存在。这无疑是非常可悲的。
有一个现象或许能够说明一些问题，那就是国内公司的《章程》近乎格式都一样，都是工商注册时的“固定格式”，内容更是非常笼统。由于《章程》是公司内部的 “宪法”，公司业务及管理模式不一样，《章程》也当然有所区别，但是结果却恰恰相反。如此，不爆发法律风险倒成为一件奇怪的事情了。
一个成功的企业，往往要经历质量管理、利润管理、价值管理、风险管理四个阶段，而风险管理是企业管理的最高境界。
《华夏时报》：黄光裕有句自创名言，那就是“一件事只要有三分把握，我就去做”，并且一度被奉为商界“经典”。您如何看待企业家的这种心态呢？
陈晓峰： 黄光裕这种心态并不特殊，其实很多企业家都存有这种心态，这其实是对风险的漠视，是一种“赌博”的心态。在这种心态下，会有成功的几率，但更有失败的几率，并且一旦失败将是非常惨烈的，类似黄光裕、李途纯等太多企业家倒下就是最好例证，以至于中国福布斯排行榜甚至快成为“落马榜”了。
《华夏时报》：您曾经说过：“这是一个伟大的时代，更是一个毁灭的时代。”是不是也有这方面的含义？
陈晓峰：是的。“伟大”是因为中国的改革开放，给了国人很多的创业致富机会；中国目前法制依然不十分健全、商业诚信环境没有形成、潜规则往往还占“主流”等等，导致企业风险比任何时候都要大，这也是企业容易遭遇法律风险而“毁灭”的重要原因。
《华夏时报》：如何理解转型期中国企业的管理问题呢？
陈晓峰：目前，中国社会正处于转型期，如从要素经济向创新经济转型、市场经济向法制经济转型、企业老板自我经营向职业经理人经营转型、利润管理向价值管理转型、价值管理向风险管理转型等等，而转型期必将引起企业管理方面的更多变化或适应，并要求我们的企业家能够将价值管理和风险管理并重对待，否则，将很容易遭遇法律风险。
国美战争就是一个很好的例子。黄光裕可能在价值管理方面是一个高手，由此他成为中国首富；同时，黄光裕及国美电器在风险管理方面又是低级的，由此导致黄光裕成为“阶下囚”，并爆发了当前的国美战争，而这些又给国美电器价值带来了极大的损害。这些，都是值得中国企业家去深思的。
职业经理人是中国企业现代化进程中必不可少的环节。企业家与职业经理人不能够仅仅凭借“感情信任”来维系，而是应该通过“机制信任”来确立双方的权利义务关系。
《华夏时报》：欧美发达国家创始家族为什么能够安心做甩手掌柜？而我们却不能？
陈晓峰：我想他们能够做“甩手大掌柜”，应该有以下几个方面原因：一是有关公司治理的法律体系比较健全；二是市场化程度比较高，尤其是资本化程度比较高；三是社会诚信机制已经建立；四是职业经理人阶层已经形成；五是整个社会的法制、诚信文化趋于成熟等等。而我们呢？由于市场经济发展时间较短，在上述几个方面都还需要相当长的时间，导致我们暂时还不能够做“甩手大掌柜”。
《华夏时报》：对于准备或者已经踏上企业向“现代化治理”转轨道路的家族而言，如何在这个过程中保持家族对企业的合理控制？
陈晓峰：不可回避的是，创业家族对家族公司的感情和期待都要在一定程度上高于普通股东、机构投资人和职业经理人，创业家族更加关注企业的长远利益，普通股东和机构投资人更关注企业的一时股票价值，而职业经理人可能由于相关激励机制不到位，更关注企业的短期价值和利益。基于此，创业家族在一定时期内保持对公司一定的合理控制权是必要的。
具体到控制措施，实际上是很多的，如防止股份被稀释条款、股权激励之“金手铐”计划实施、重大事项一票否决权等等，只要是在法律规定的范畴都是可以采取的，当然需要兼顾公司效率和控制的双重目的。上述，仅仅是一些具体措施，重要的是对公司治理法律风险进行良好的管理，这是一个系统工程，并非一蹴而就的事情。
《华夏时报》：有人说，陈晓的做法，在一定程度上毁掉了很多职业经理人的前程？创始人该如何和职业经理人打交道呢？
陈晓峰：其实创始人也不能因此将职业经理人和董事会“妖魔化”，不然也显得过于浅薄。创业者与职业经理人之间不能仅仅靠“情感信任”，而应该靠健全的规则形成的“机制信任”来确立相互的权利义务关系，做到授权明确，并有相应的救济渠道，防范其中的法律风险。只有这样，我们才会真正具有“公司的力量”。
企业法律风险是客观存在的，也是无法回避的，企业唯有对风险进行有效识别、评估、防范和治理，才能够达到相对彻底管理风险的目的。
《华夏时报》：从专业角度来看，什么是法律风险？法律风险与商业风险有什么关系？风险与价值又有怎样的关系呢？
陈晓峰：风险其实就是一种不确定性。对于法律风险，我认为业界有一个“误区”，即认为法律风险管理就是“合规性”管理，其实不是这样的，这样将大大“缩减”法律风险管理的范围，并容易导致法律风险管理进入“盲区”——因为有很多“合规性”以外的法律风险存在！
我认为，由于法律本身的不确定性(包括立法、司法和执法的不确定性)，或者企业对现行政策、法律、法规、规章、规则、惯例等不熟悉、不遵守、不运用，或者由于在行业、文化、业务、交易对象等方面信息不对称导致决策行为失当，或者由于企业违反合同约定而产生的一种不良后果或法律责任，并可能带来包括经济损失在内的企业价值降低，都可以称之为法律风险。[!--empirenews.page--]
企业风险可以归为两部分，即商业风险和法律风险，商业风险在一定程度就是法律风险，或者最终以法律风险的形式呈现，如资金流断裂而形成的诉讼或破产等。对于商业风险，企业家有一定的识别力，但是法律风险由于专业性较强，企业家很难做出判断。同时，相较商业风险，法律风险存在于企业经营管理的各个领域、各个阶段，并且破坏性较强，治理起来也比较难。因此，法律风险更应该值得企业家进行关注。
一个风险管理良好的企业，一方面可以减少损失、降低成本和避免纠纷，另一方面也可以提高效率，增加企业美誉度，强化企业凝聚力，提升企业价值。尤其是当企业发展到一定程度时，应该是通过管理风险来创造企业价值的。
《华夏时报》：法律风险管理是一个怎样的管理过程？
陈晓峰： 法律风险管理，其实是企业战略管理的重要组成部分，与企业价值管理同等重要，二者相辅相成，缺一不可。
法律风险管理，主要分以下几个步骤：首先要对该企业法律风险管理状况进行评估，包括有否风险管理组织机构、管理职能、人员配备、风险文化、风险识别、风险评估等等；其次是对在上述法律管理状况评估基础上，根据企业的业务流程、管理模式、业务状况等，对企业进行全面法律风险识别，即找出企业有哪些风险；第三，就是对上述识别的风险进行评估，主要考量风险的关联性、爆发几率、损害程度等相关因素，然后区分主要风险和法律风险；第四，是对上述评估出来比较严重的风险进行重点治理；第五，监督评估。即对第四步的实施情况进行监督，并评估治理的结果如何等等，然后再发现新的风险……由于风险是不可能消失和铲除的，因此法律风险管理是一个“闭环”的动态管理过程。
《华夏时报》：目前中国企业法律风险管理是一个什么样的状况？
陈晓峰： 比较差！从太多的企业家倒下就能够看出这一点。原因有两个方面，一是由于中国企业仅仅重视“利润”和“价值”，而轻视风险管理，只有到风险爆发时才想起找律师，律师也就成为他们的“救火队员”；二是由于法律风险管理是“法”、“商”结合的边缘课题，唯有对“法律”和“管理”都充分了解，才可能彻底“洞悉”法律风险，才能够提供良好的法律风险管理服务，这由此导致了解法律风险的专业人员并不是很多。上述原因导致中国企业频频遭遇法律风险。不过，相信这种状况应该会有所突破。
《华夏时报》：最后一个问题，您对“国美战争”有什么样的期望？
陈晓峰：和解吧。 但是无论如何，都要加强国美公司治理法律风险管理，因为我们希望看到的不是谁赢谁输，而应该是一个健康发展的国美公司！