北邮教授：规范在华外企行为 有助于中国企业国际化

该文章为采访谢明敦教授录音整理，文章未经谢明敦教授本人审核。

谢明敦，通信法、知识产权法及ICT产业标准竞争法领域专家，北京邮电大学文法经济学院教授，中国为数不多的集学院派理论和实战派技巧于一身的知识产权领域顶级律师。

【事件背景】2月18日，华为声明接受美国外国投资委员会(CFIUS)要求，撤销去年5月购买美国小型科技公司3Leaf Systems专利技术的交易。中国商务部2月21日就此表示“遗憾”，并希望美国有关方面摒弃成见，避免采取保护主义措施，以公平、公正、开放的态度正确对待来自中国和世界其他各国的投资。

2月23日，美国法院下达初步禁止令，禁止摩托罗拉在与诺基亚西门子网络的交易中移交华为的商业机密。与此同时，中国反垄断监管机构正在审查摩托罗拉解决方案向诺基亚西门子网络出售网络业务的交易。

【精彩观点】

1． 华为在美国市场的受挫，不只是一个中国公司在美国投资的单点事件，反映的是中美两国在高科技产业利益上的博弈。

2． 美国针对中国企业进入美国市场，有几道防线来保护美国企业和产业，这几道防线导致中国企业“官司赢了市场上也是输了，而官司输了就更惨”。

3． 中国《反垄断法》应将跨国的垄断性企业在华机构纳入重点适用对象，尤其对美国公司在华经济活动加以更为严格的监管，严格审查跨国公司在华兼并、收购和重组行为。

4． 借鉴美国针对中国企业的措施，从对跨国企业尤其是美国在华公司强化法律规范和执行，能帮助中国企业在美国获得公平的市场商业待遇。

5． 尽快从法理上根除跨国公司的超国民待遇。

规范在华外企行为 有助于中国企业国际化

观点和表述/北京邮电大学教授、律师 谢明敦

华为这个企业，在美国被关注被打压，不是这两年的事情，从2001年开始就有了，那时候包括思科、摩托罗拉等公司就不断说，华为侵犯了他们的商业秘密，这些小动作其实一直不断。现在华为在全球CT制造业当中排名第二，知识产权做的也很不错，这就使得这家公司成为目标的可能性更大了。

华为在收购、投资、商业贸易等各个方面被打压，不只是发生在美国，包括印度、巴基斯坦等其他国家，也都遇到过类似的情况，但不同在于，美国一直标榜自己是自由贸易的倡导者，同时也因此成为最大的受益者，而随着中国经济的崛起，尤其是高科技领域的崛起，美国现在改变了说法。

CIFUS要求华为撤销购买美国小型科技公司专利和产品，以及最近摩托罗拉有可能会将华为的专利技术出售给诺基亚西门子，这两个事情看似单点事件，但内在是有联系的。表面上这两件事是法律层面的问题，背后反映的是在中国崛起的过程中，中美两个国家在高科技产业利益上的博弈，核心还是在于产业利益，而非单独的企业权益。

美国对中国企业的几道防线

美国在对国外的贸易上，尤其是对中国，有好几道防线，这些防线主要就是给美国企业来用的，中国企业已经遭遇过多次。

对一般商品，主要是通过“反不正当竞争”的法律，通过“反倾销”、“反补贴”方式，针对中国企业输送到美国市场的低端产品，以此为由进行打压。“反倾销”和“反补贴”这两个本来完全不一样内涵，经常被美国企业扯到一起，美国政府则在调查过程中，既反补贴又反倾销。类似案例，东南沿海的企业，尤其是浙江、福建等省的很多企业都遭遇过。

在高科技领域，美国主要是通过以下几个个手段：第一，通过国家对国家的要求，在中国加入WTO时，美国通过特别商业条款，逼迫中国在知识产权立法方面，更为严格，尤其是保护外国投资商的知识产权权益；第二，随着包括华为在内的ICT制造类企业崛起，中国经济的发展和转型、调整、优化，中国的高科技产品越来越多的进入美国时，美国开始使用“337条款”来限制中国企业。最近几年，美国扩大“337条款”使用范围，哪怕只是怀疑或者有美国企业无中生有地举报，美国海关就会动用337条款，将中国产品扣留在美国海关，制止中国产品进入美国市场，进而封杀中国企业，这使得中国高科技企业受到很大影响。（编者注：“337条款”因其最早见于《1930年美国关税法》第337条而得名。此后，美国立法机构对“337条款”进行多次修订，使其成为美国反对进口贸易中的不公平竞争行为的主要条款之一，该条款也成为美国重要的贸易保护手段之一。）

具体到华为和3Leaf Systems的贸易案例，其本质是华为避开了“337条款”，通过直接在美国投资，而美国政府为了继续阻挠华为进入美国市场，在“337条款”无法生效的情况下，将外国投资委员会（CIFUS）审查作为新的干涉手段。

外国投资委员会（CIFUS）过去针对中国企业是很少使用，这次针对华为的理由，是华为有中国军方背景。虽然华为作为中国的民营企业，确实向中国军方销售了很多，但是反过来看，摩托罗拉也卖给美国军方很多设备，这是否也可以认定摩托罗拉由美国军方背景？所以CIFUS的理由并不能成立，并且华为和3Leaf Systems的贸易，是中国公司在美国很小的投资，这样小规模的投资放到CIFUS去审查，其目标不是华为投资和购买3leaf专利技术的简单交易问题，而是是针对华为、针对中国的高科技企业，乃至针对中国，这是个不争事实。（编者注：华为就多次否认与中国军方有关联，并表示该公司随时愿意开放其设备接受检查，但CIFUS并未就此改变立场。）

中国企业在涉及到“337条款”时，大多是企业自身，或者协会出面，和美国进行交涉。由于美国法律程序非常复杂，尤其在美国打官司，都是由美国的律师出庭，一个“337条款”的官司的费用，动辄上千万美元，中国企业要么不敢打官司，要么就是官司打到最后，产品的市场空间没有了，官司赢了市场上也是输了，而官司输了就更惨。

借鉴美国做法 严格在华跨国企业交易

这次华为在美国投资受阻，以及华为知识产权被盗用交易的风险，给中国以新的启示。在中国市场改革开放的30多年间，外国企业基本上享受的是超国民待遇，外资企业的知识产权在中国受到了严格的保护，同时，这些对于这些企业的商业行为，包括兼并和收购，我国提供了很多方便，尤其这些外国企业在华设立研发机构、购买中国技术过程中，大部分都没有经过审查。商务部对于跨国企业的在华交易，过去主要是从股权结构上进行审核。[!--empirenews.page--]

再比如，CIFUS这次禁止中国公司收购美国的小公司资产，我们也应该加以学习和借鉴，并在尽快将这些借鉴适用于跨国企业在中国的交易和贸易上，包括收购、合并，乃至重组等多个环节，通过更新法律条文适用范围的解释，扩大到对跨国企业在华机构的管理。

华为的事情已经表明，在高科技的跨国贸易和投资中，中国企业乃至中国政府采用仁慈的方式，无法解决问题。商务部对于华为事件的声明，只能表明中国政府注意到此事，希望美国减少贸易保护主义，但这更多是一种外交途径，不会在商业上对中国企业的权益起到太多保障作用。

要起到作用，能够和对方坐下来平等地谈如何减少贸易保护，还是要从美国在中国投资的企业入手去解决问题，只有如此才能帮助整个产业，而不是出现一个企业在美国被打压的单点事件，就和美国就这个单点事件进行交涉。

例如，可以设定一个限额，超过多少万美元的收购和合并，就必须纳入到国家有关部门的严格审核和监控中。通过一些国内法律的规范执行，尤其是美国公司在中国商业活动的审查，反而更有利于解决中国企业在美国遇到的问题。

一些中国的知识产权，被美国企业在中国的兼并和收购等等动作中被拿走，不仅被拿走，还会被美国企业用于限制中国企业的发展，不仅在中国束缚中国企业，更有可能是中国企业在国外蒙受损失。

过去大家都认为，我国2008年施行的《反垄断法》，应该是反所谓自然垄断的企业，例如电信、电力或者其他的公共设施事业企业，其实并非如此。中国应该借鉴美国，首先用于保护中国的产业竞争力。对于有些企业，例如电信、电力等大型企业，都是从国有企业经过改制成为国有控股的大型企业，本身就和美国有所区别，所以并不能简单以《反垄断法》限制。相反，应当将《反垄断法》和适用范围的重点之一，放在就是跨国企业的在华机构身上，例如类似于微软、英特尔等跨国垄断性企业在华的机构上，这些我们以前没有使用过。

我们不能被动地跟他就一件事谈一件事，中国应该有新的思维，对美国乃至对外国的跨国企业，特别是高科技企业，在中国的投资，应该要从《反垄断法》的角度，包括反不正当竞争、反不正当贸易的角度，进行监管。中国政府如果要从根本上保障中国企业的利益，最直接的方式，就是学习和借鉴，根据中国法律对美国公司也同样以保护中国知识产权的途径，进行调查，美国才会做出让步，最为直接的，比如可以对这次华为事件中的摩托罗拉和诺基亚西门子在中国市场部分的合并，进行调查。

华为可以说是中国高科技企业的先头部队或者尖刀班，其在国外受挫已经不止一次了，这和中国经济发展迅速、势头凶猛也有关系。以美国为首的企业和政客，乃至国家，一定会动用各种方式对中国企业进行打压，只有当他们发现通过打压的手段也无法获得利益时，才会坐下来跟你谈条件。这个过程，可以说是没有硝烟的战争。

尽快从法律上根除跨国企业的超国民待遇

中国已经在取消跨国企业的超国民待遇方面有了一些举措。例如通过《劳动法》保护在外企工作的中国人的权益，在税收方面将外资15%、内资33%的比例统一为25%等等，外资企业在中国市场的超国民待遇的政策，正在向理性回归和消除。但是基于惯性，各地对于外资企业的某些政策，例如在土地使用、税收返还、劳动力资源等领域，外资企业的超国民待遇现象还很明显。

在这一方面，美国的做法就相对较为完善，还是以华为为例。别说华为在美国不可能获得超国民待遇，甚至是被不断打压，最后发展到国会议员通过政治的方式来干涉正常的贸易，这和自由贸易精神是背道而驰的。

当两者比较起来，我们政府更应该早点从感情角度向理性角度转变，一方面我们还是要欢迎国外公司来中国投资，但另一方面我们要理性看待投资，要这些企业必须遵守中国的法律。

商务部这次指出美国政府应当注意，在全球经济一体化的进程中，在美国经济正当复苏的过程中，贸易保护主义抬头的做法，跟奥巴马政府和中国政府达成的一些贸易协议，是违背的。本来正常的贸易，政府应该只关注交易是否公平，现在美国上升到国家安全的角度，并且通过这个并不成立的理由，封杀一个到美国投资的中国企业。

是不是说，华为在美国受挫了，中国的企业就吓得不敢出去了。这个问题的答案并不是企业家们能给出的。为了今后更多的中国企业走向国际，去别的国家进行投资，尤其是高科技领域的投资，中国还有很长的路要走。一方面要在国内的法律，尤其是知识产权方面，要加强立法和执法，另一方面尽快从法理上根除跨国公司的超国民待遇，对国内企业和国外企业，要公平地动用中国的知识产权的法律尤其是反垄断法，以及相关的审查制度，同时借鉴美国的做法，包括美国最近开始频繁使用的CIFUS审查，中国都可以借鉴和学习，并且也尽快地采用，尤其是和美国相对应的行业和企业当中，例如高科技行业的兼并购买等方面。