基础电信设施共建共享的若干法律问题

本文原载于《人民邮电报》，是一篇2008年的旧文，但在铁塔公司浮出水面的背景下，重读本文仍有其参考意义。

2008年9月28日工业和信息化部与国务院国资委联合发布了一份《关于推进电信基础设施共建共享的紧急通知》，对基础电信设施的共建共享提出了严格的要求，并提出了具体目标。

笔者的看法是，基础电信设施的共建共享，对提高公用电信设施物权的使用效率和避免重复建设有一定的积极作用，但也应考虑基础电信设施的用益物权属性的复杂性和技术特征，采用较灵活的原则，不能搞一刀切。下面根据《物权法》的相关规定，对“联合通知”作以下评述。

1、共建共享符合《物权法》的立法宗旨

《物权法》第一条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”“发挥物的效用”可以理解为“发挥物的效力和作用”。

这意味着，不仅包括发挥物的所有权人对其自物权的占有、使用、收益和处分之权能，而且包括设置他物权，即在他人所有的物上设定或享有的权利，以充分发挥物的使用价值和交换价值的权能。

“联合通知”提出的“减少电信重复建设，提高电信基础设施利用率”符合《物权法》关于“发挥物的效用”的立法宗旨。

因此，基础电信设施的共建共享，就是为了提高电信基础设施的利用率，在电信设施自物权人的物权上设定他物权，但是这种他物权的设定，存在一系列的法律问题，应当认真研究并给予高度的重视。

2、共建共享应遵循统筹兼顾的方法

“统筹”的关键是全局谋划，“兼顾”的重点是各方利益的均衡。统筹兼顾，就是要使共建共享的各利益相关者在共建共享中保持均衡。

“联合通知”要求，已有铁塔、杆路必须共享，新建铁塔、杆路必须共建。可见，对于已有或新建铁塔和杆路的共建共享是强制性的，没有条件创造条件也得共建共享。

“联合通知”对未经省级协调机构同意，在同地点新建铁塔或在同路由新建杆路，以及已有铁塔、杆路具备共享条件而拒绝开放等行为将给予严肃处理。

有人认为，对于其他基站设施和传输线路的共建共享问题，“联合通知”没有提出强制性要求，只是要求“具备条件的应共建共享”。

例如“联合通知”指出：新建其他基站设施(包括基站的铁塔等支撑设施、天线、机房、室内分布系统、基站专用的传输线路、电源等其他配套设施，以下同)和传输线路(包括管道、杆路、光缆，以下同)具备条件的应联合建设；已有基站设施和传输线路具备条件的应向其他基础电信企业开放共享。

笔者注意到，“联合通知”对已有铁塔、杆路的共享，新建铁塔、杆路的共建均是用了“必须”；对已有基站设施和传输线路的共享以及新建基站设施和传输线路共建则使用了“具备条件的应当共建共享”。

笔者认为，“联合通知”对已有基站设施和传输线路的共享也是一种强制性的规定，只不过该强制性规定是附条件的，即“具备条件”的应当共建共享。

这里需要从法律规范的角度对“必须”和“应当”作出解释。法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。

法律意义上的强制性规范进一步可分为“义务性规范”和“禁止性规范”，前者的立法表述上采用的“应当”和“必须”，后者采用“不得”的表述方式。

可见，基础电信设施的共建共享是为了贯彻科学发展观，减少电信重复建设，提高电信基础设施利用率，以构建资源节约型社会为目的的，那么，对于传输线路，特别是在全业务模式下的通信管道这一重要的基础电信资源，必须强制其对其他基础电信运营商开放，这样才能实现真正意义上的基础电信设施的共享。

3、共建共享应当遵循科学规律且符合物权法的立法宗旨

已有铁塔是否可以共享，一定要本着科学的态度认真进行技术评估。如设计能力是否可以承重共享的电信设施，是否需要做相应改造，以及机房是否有足够的空间、供电能否满足，以及GSM、CDMA2000、TD是否可以在一个天线上共享。

特别是在居民区和居民聚居区共享移动铁塔，这本身就涉及业主共同权益的物权问题。

当前居民的环保意识越来越强，原来一座铁塔只有移动一家的天线，现在要有三家共享，这可不是中国移动可以说了算的，决定权在于全体业主。

所以，共建特别是共享将会发生一系列法律冲突，仅凭两部委的一个通知是无法协调各方利益和相关者权益的。

因此，建议工信部在共建共享中应当引入“利益相关者”机制，与各有关部门协调，不仅要出台有关电信基础设施共建共享的具体标准，更重要的是协调利益相关者的关系，采取原则性加灵活性的原则。

4、“共享”中的物权瑕疵问题

基站的建设涉及两种不动产，一是建设天线(如铁塔)所需的土地，二是放置电信设施的房屋。

《物权法》第135条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

这里需要对“建筑物”和“构筑物”作一个说明。

首先，两者的共性都属于固定在土地上的人工修建的场所或物体；其次，两者的区别在于：“建筑物”属于人可以在其中进行生活或用于生产经营活动的房屋或其他场所，如住宅、办公用房、机房、车间等；“构筑物”主要指自然人不能在其中进行生活或生产活动的物体，如电信杆路、移动通信铁塔等。

显然，基站的建设既涉及“建筑物”，也涉及“构筑物”。但是必须明确，铁塔和杆路作为《物权法》规定的“构筑物”，本身属于基础电信企业利用或租用该土地建造的构筑物及其附属设施。该铁塔和杆路是在土地使用权人的土地上设置的建设用地使用权，其本身也是一种用益物权。[!--empirenews.page--]

《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”

《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”

从《物权法》规定的建设用地使用权的取得方式上看，建设用地使用权的取得有两种，即出让和划拨。

然而，就目前基础电信企业设置铁塔或杆路占用建设用地采取的方式上看，有很大一部分不是通过出让或划拨的方式取得的权能，而是通过租用协议或占用协议的方式取得的临时使用权，这些权能的取得是有悖《物权法》的。

特别应当指出的，铁塔和杆路的建设本身是一种用益物权，即铁塔或杆路的建设是附着于第三方的土地和建筑物上的“构筑物”，离开他人所有之物的土地或建筑物，铁塔或杆路的他物权是无从设定的。

因此，一旦国家有关部门以及该土地或建筑物的使用权人和所有权人终止以上土地的租用协议或占用协议，在该土地上建筑的铁塔或杆路存在的合法性将受到严重质疑，这些用益物权的法律瑕疵必须引起政府监管部门的高度重视，否则，基础电信设施的共建共享将无法顺利进行。

5、共享的行政许可法律问题

铁塔和杆路的共建共享涉及《物权法》中的用益物权和共同共有物权的问题，其中“共享”是典型的用益物权，即用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

以上用益物权的行使应当通过租赁合同的方式进行，因此这就涉及基础电信企业本身是否具有网络元素出租业务行政许可的问题。

根据《电信业务经营许可证管理办法》第十七条的规定：“获准经营电信业务的公司，应当按照经营许可证正文中所载明的电信业务种类，在规定的业务覆盖范围和期限内，按照经营许可证的规定经营电信业务。”

根据该办法第三十四条的规定，违反本办法第十七条的规定，依照《中华人民共和国电信条例》第七十条规定予以处罚。显然，如果基础电信企业经营许可证正文中所载明的电信业务种类没有网络元素出租，共享问题就存在许可法律障碍。

总之，共建共享不仅仅是基础电信运营商之间的法律关系，还涉及众多利益相关者的权益，因此电信监管部门应当按照统筹兼顾的方法，协调各方利益相关者的权益，否则很难保证基础电信设施共建共享的顺利进行。