规制“专利流氓”亟须规则创新

近日，专利流氓（Patent Troll）的话题在美国和中国再次引发媒体的密切关注。在美国国会，持续有高新技术行业等制造业的代表提交要求进一步立法遏制专利流氓的具体方案和建议。在中国，也有媒体指出，中国企业可能即将迎来专利流氓的诉讼高潮。

专利流氓是业界为部分自己不实施专利的专利权人所取的“昵称”，最早是由英特尔[微博]公司的法务总监提出来的。这些不实施专利的主体（NPE）自己不从事实业，却到处收购大量专利，以自己的专利组合为威胁，向从事实业的企业大量发送专利侵权警告信函，轻率发动专利诉讼，目的在于通过和解或者诉讼来获得利益。

在专利流氓成气候之前，专利权人之间通常都是势均力敌的，双方手里都握有专利组合，而彼此都可能用到对方的专利，所以通常会通过交叉许可或者专利池等方式形成行业的动态均衡，企业之间既竞争又合作。但是专利流氓的出现打破了这种均衡，由于自己不从事实业，他们并不顾忌对方手里有什么样的专利组合，而只是挥舞自己手里的“专利大棒”，迫使实业企业在没有谈判筹码的情况下被迫就范。

专利流氓问题之所以会造成实业企业的困扰，有几个方面的原因。第一，专利技术具有复杂性，判定专利侵权具有很高的不确定性，对于专利侵权的分析和排查难度很大，尤其是当利流氓通常会甩出一个庞大的专利组合，要在短时间之内分析自己是否侵权，几乎是不可能完成的任务。第二，专利诉讼耗时长久，律师费用等成本高昂，不确定性很高，而且一旦败诉，除了要缴纳损害赔偿金，还面临着全面改造生产线的风险，潜在的损失无法估量。第三，对于专利流氓来说，他们发送侵权警告通知和发起诉讼的成本非常低，用美国银行业协会的一名代表的话说，他们只要买一张纸打印上通知，然后买一张邮票贴上寄出就可以了，而且即使败诉，他们除了缴纳诉讼费外，也没有太大的损失。

在这样利益失衡的规则格局下，专利流氓诉讼潮愈演愈烈就不属意外，而且日渐波及到中国企业。据国内媒体报道，日前，美国PatentFreedom网站公布了一份“遭受NPE诉讼最多的实体企业排名”，从2009年至2013年，苹果、三星[微博]分获冠、亚军，中国的华为、联想、中兴通讯[微博](13.48, 0.03, 0.22%)也跻身前25名，分别以遭遇68起、66起和61起诉讼成为5年中最受NPE“青睐”的中国企业。数据同时显示，5年间，这几家中国企业遭遇诉讼的数量呈现出整体上升的趋势。

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包括美国在内的很多国家都在积极为遏制专利流氓带来的负面影响征集方案。近几年，美国国会多次对于此类提案进行讨论。比如，2013年2月，美国国会就讨论过，是否要通过立法规定，对于具备专利流氓特征的专利权人，如果败诉则需要支付被告的全部诉讼费用，并且要求他们在发起诉讼时缴纳一笔巨额的保证金，以此来遏制专利流氓轻率地发起诉讼。而2014年4月美国国会的讨论，则集中在是否应当对于专利权人发送侵权警告信函做出具体的规定，设定相应的门槛，比如，要求在信函中具体指明具体涉嫌侵权的专利技术，对这些专利技术进行描述，并对于对方的侵权嫌疑作出一定程度的分析。也就是说，除了打印信函和买邮票之外，要求专利权人在发出警告信函的时候，需要做更多的工作，减少专利流氓滥发警告信函的可能性。

在其他国家积极考虑政策规制专利流氓的时候，如果中国的政策制定者无动于衷，直接结果就是专利流氓会把主战场移到中国，中国企业首当其冲成为他们关注的目标。除了制定惩戒恶意诉讼方面的制度之外，还需要从其他方面借鉴国外的经验，增加专利流氓利用专利挟持实业企业的负担和成本，打消念头。而在具有实效的规则创新出台之前，对于企业来说，最重要的就是做好信息研究和专业人员方面的储备，学习和研究华为、联想、中兴等企业的经验和教训，提前定位常见的专利流氓，了解他们的运作模式和专利储备情况，尽量做到知己知彼，在一大波专利流氓来袭之时，不至于完全束手无策，被动应战。

（作者单位：中国青年政治学院法学院）