律师制作表情包未通过审核起诉腾讯 结果被高院驳回

“天可不聊，表情不能输”，中国年轻人的社交圈，现在已经不能没有表情包。正所谓“一图抵千言”，表情包的出现，完美地契合了现代社会的人际沟通需求。

深圳一律师徐某从表情包里看到了“商机”，就用所创建的“问律师”法律咨询服务的卡通形象制作了一个名叫“问问”表情包。这个表情包含24个表情，因为含有商业营销推广和广告元素，就没有通过微信表情开放平台的审核。也正因如此，徐某和腾讯公司开始了长达2年的诉讼，直至官司打到最高人民法院。

《法制日报》记者今日获悉，最高人民法院近日作出裁定，驳回徐某的再审请求，认定腾讯公司对徐某含有商业推广的表情包投稿审核不予通过，系平台自主经营权的正当行使，不构成滥用市场支配地位。

“问问”表情含商业推广

2016年，徐某向微信表情开放平台提交“问问”表情包，该表情包系徐某创建的“问律师”法律咨询服务的卡通形象。在提交“问问”表情包前，徐某在其他渠道已经大量使用“问律师”卡通形象，并通过多种渠道推广“问律师”。除了包含推广标识，“问问”表情包中的部分表情还包括“问律师强势登场”“记得付律师费哦“等广告语。

腾讯公司认为，徐某向微信表情开放平台投稿“问问”表情包并非为了推广表情包，而是为了宣传推广“问律师”互联网线上及线下法律咨询服务。该等表情如果入驻微信表情开放平台，会对用户聊天体验造成不良影响。

徐某遂以垄断为由将腾讯公司告上法庭，认为腾讯公司构成拒绝交易和限制交易。徐某认为，从市场份额、微信社交平台用户量，以及用户对微信依赖程度，可看出腾讯公司有明显的市场支配地位。同时，通过微信表情开放平台推广“问问”形象的需求没有替代可能性的渠道，相关商品或者服务市场应为微信表情开放平台。

腾讯公司则认为，根据相关证据显示，原告徐某在本案中的主要需求是为了推广其经营的“问律师”法律服务，只要能满足这一需求的产品服务均应纳入本案相关市场。

案子先后经深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院两级法院审理，徐某均败诉。徐某又向最高人民法院提出再审。

不能高估市场份额指示作用

《法制日报》记者从最高人民法院作出的裁定书中看到，最高法院认为，市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用需要根据案件具体情况确定。市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。如果高的市场份额源于提供了更优异的产品，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在，尤其是互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，更不能高估市场份额的指示作用。

最高法院认为，从需求替代的角度看，如果表情投稿人可以合理选择其他微信表情推广服务，其他微信表情推广服务应该纳入本案相关服务市场范围。相关服务市场范围显然不限于微信表情推广服务市场，而是涵盖了更大范围的互联网表情推广服务市场。腾讯公司所经营的微信表情开放平台仅仅是互联网表情推广服务市场的一部分，不能由此就得出其在互联网表情推广服务市场具有垄断性市场份额的结论。

平台依据规则治理易被诉

那么，腾讯究竟有无权限不予审核通过?最高法院认为，微信表情推广平台制定多项管理规则，包括《服务协议》《制作指引》和《审核标准》等，其中就有表情不得包含与表情内容不相关的其他信息及任何形式的推广信息。徐某完全可以通过制作符合微信表情推广平台投稿条件的其他微信表情，与其他投稿人进行竞争。腾讯公司的涉嫌拒绝交易行为完全不会对微信表情投稿人推广其作品的竞争造成实质性不利影响。

最高法院同时指出，对于任何平台经营者而言，合理规制平台使用者的行为，防止个别使用者对平台整体具有负外部性的不当行为发生和蔓延，有利于提升平台经营者的利益和平台用户的长远利益。因此，平台经营者有权设定合理的平台管理和惩戒规则，以实现良好的平台管理。

最高法院还说，对于此类明显不会对相关市场竞争造成实质影响的合同纠纷，应该优选在合同法框架下解决，而不是直接诉诸反垄断法。

近年来，互联网平台依据规则治理违规内容多被诉，并被扣上“垄断”帽子。今年9月，因推广“群控”、“暴力加粉”等外挂软件信息的微信公众号被封，深圳微源码软件开发有限公司以滥用市场支配地位为由起诉腾讯公司。深圳中级人民法院依法判决，微信封禁违规账号保护了广大微信用户垃圾信息骚扰，保障广大微信用户的用户体验和健康良好的微信使用秩序，具有积极意义，不构成垄断。

将为同类型案件提供指导

中国社会科学院国际法研究所竞争法中心副主任兼秘书长黄晋在接受《法制日报》记者采访时说，最高法院在本案中对互联网环境下的竞争分析思路将为法院未来审理类似案件提供进一步指导和参考。在裁定中，最高法院明确了相关市场的界定目的与方法。界定相关市场的目的是确定经营者与其他经营者之间进行竞争的市场范围及其面对的竞争约束;界定相关服务市场的方法，一般主要从需求者角度进行需求替代分析，根据需求者对服务功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同服务之间的替代程度。

黄晋表示，最高法院还充分发挥了指导判例的作用，引用了最高法指导案例78号即3Q大战反垄断案件的裁判理由，就本案所涉互联网领域的市场支配地位认定问题明确指出，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。在市场进入比较容易或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更为优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较高竞争约束等情况下，高市场份额不能直接推断出市场支配地位的存在，尤其是互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，不能高估市场份额的指示作用。

浙江省竞争法学研究会会长、浙江理工大学法政学院院长王健教授也表示，本案中腾讯公司对徐某投稿的表情包审核不予通过，系根据《服务协议》、《制作指引》和《审核标准》等管理规则作出的，有着充分的合同依据，属于互联网平台运营方应有的权利。这类纠纷实际上应在合同法框架下解决更为合适，选择适用反垄断法进行解决是对司法资源的一种浪费。